İçeriğe geç
1:19:56

İngilizler Şeriatı Nasıl Çaldı? "Kayıp Halka" ve Şeriat Gerçeği

1:19:56 YouTube'da aç

İngiliz common law sistemi jüri, trust ve sınırlı sorumluluk gibi kurumlarını büyük ölçüde İslam hukukundan devraldı. Osmanlı'nın bir nomokrasi olarak işleyişini, Mecelle'yi ve Malezya örneğini de ele alıyoruz. Şeriatta cezanın amacı suça denk (misil) bir karşılık vermektir ve had cezaları çok dar şartlara bağlıdır.

Kayıp halka: Common law'un İslami kökenleri

Hukuk tarihi genellikle Roma'dan başlatılıp Avrupa'ya ve oradan Code Napoléon'a bağlanır. Oysa bu anlatıda bir kayıp halka var: Anglosakson common law sistemi, sanıldığı gibi Aydınlanma düşüncesiyle değil, büyük ölçüde şeriattan görerek şekillendi. Bunun dayanağı Prof. John Makdisi'nin 1999 tarihli The Islamic Origins of the Common Law makalesidir; BBC de bunu 2008'de haberleştirdi.

Aktarımın yolu, Müslümanların yönettiği ve muhtemelen Mâlikî fıkhının uygulandığı Sicilya. Sicilya ile derin bağları olan II. Henry bazı kurumları İngiltere'ye taşıdı:

  • Jüri sistemi: Mâlikî fıkhındaki lefif, bir olay hakkında şahitliği kabul edilen 12 kişilik yerel bir topluluktu; common law jürisinin 12 kişilik yapısı büyük ihtimalle buradan geliyor.
  • Trust ve vakıf: Trust'taki kurucu (settlor), yönetici (trustee) ve yararlanıcı (beneficiary), vakıftaki vâkıf, mütevelli ve vakıftan faydalananlara karşılık geliyor. Roma hukukunda mülkiyet tek ve bölünmezken İslam hukuku ve common law'da yasal mülkiyet ile faydalanma mülkiyeti ayrılıyor. Oxford ile emeklilik ve yatırım fonları bu mirasın örnekleridir.
  • Mudârebe ve sınırlı sorumluluk: Sermaye ile emeğin ortaklığı olan mudârebede yatırımcı yalnızca koyduğu sermaye kadar sorumlu. Bu fikir Venedikli ve Cenevizli tüccarların commenda sözleşmesine, oradan Hollanda Doğu Hindistan Şirketi gibi anonim şirketlere uzanır.

İmam Muhammed (eş-Şeybânî) daha 8. yüzyılda vakıf ve Kitâbü'l-Kesb gibi eserlerde bu kavramları işlemişti; bu gerçekten bir mucizedir. Thomas Jefferson da Kur'an'ı bir hukuk metni olarak okumuştu; Kongre'ye seçilen Müslüman üyeler onun Kur'an nüshasına yemin etti.

Osmanlı'da 300.000'e yakın vakıf vardı ve sosyal hizmetler devlet eliyle değil vakıflarla yürütülüyordu; devlet de yalnızca kolluk ve yargıyla sınırlı, minarşik olmalıdır. Fatih'in vakfiyesinde yatağa düşmüş hastalara evde doktor gönderilmesi, Yavuz vakfında her gün fakirlere 100 ekmek, Nurbanu Sultan vakfında hastalar için güzel sesli müezzin kadrosu bunun örnekleridir. Bosch'un %92'sinin Robert Bosch Vakfı'na ait olması da bu kültürün Almanya'daki yansımasıdır.

Osmanlı bir şeriat devleti miydi?

Osmanlı'da şer'î hukuk ile kanunnamelerden oluşan örfî hukuk yan yana bulunuyordu. Kanunnameler şeriata aykırı değil, her maddesi için şeyhülislamdan onay alınan ve şeriatın boş bıraktığı idari, mali ve siyasi alanları dolduran düzenlemelerdi. Bu yüzden Osmanlı rahatlıkla bir şeriat devleti sayılabilir.

Peygamber tam teşekküllü bir devlet bırakmadı; Hulefâ-yi Râşidîn döneminde halifelik babadan oğula geçmeyip biatla belirlendiği için bu dönem bir cumhuriyet olarak tanımlanabilir. Muaviye'nin oğlu Yezid'i halife yapmasıyla kurum monarşiye dönüştü ve bu durum son halife Abdülmecid'e kadar sürdü.

Osmanlı için en doğru tanım teokrasi değil nomokrasi, yani hukukun üstünlüğüne dayalı devlettir. Padişah medeni, ticari ve ceza hukukunda söz sahibi değildi; hukuk kadılar ve fıkıh âlimleri tarafından yürütülüyordu. Padişahın keyfi idam yetkisi yalnızca kul statüsündeki bürokratlar üzerindeydi, reaya ise normal yargılamaya tabiydi. Bunun örneği Evliya Çelebi'nin aktardığı hikâyedir: Caminin sütunlarını kısa yaptığı için mimarın ellerini kestiren Fatih, kadı tarafından Muratoğlu Mehmed diye mahkemeye çağrılıyor ve kısasa hükmediliyor; mimar şikâyetinden vazgeçince ceza tazminata çevriliyor. Ancak hikâyenin sıhhatinden emin değiliz. Kardeş katli ve Şehzade Mustafa'nın idamı ise hanedan içinde maslahat-ı âmme gerekçesiyle verilmiş, tartışmaya açık istisnalardır.

Mecelle: Şeriatın kodifikasyonu

  1. yüzyıl modernleşmesinde Âli Paşa çevresi Fransız medeni kanununun doğrudan alınmasını savunurken Ahmed Cevdet Paşa, ithal kanun yerine şeriata uygun bir metnin yazılması gerektiğini savundu ve padişahı ikna etti. Böylece Hanefî mezhebi merkezli Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye ortaya çıktı. Mecelle, Code Napoléon gelmesin diye yapılmış zorunlu bir geçiştir ve common law ile civil law arasında bir yerde durur.

Mecelle yaklaşık 1850 maddeden oluşuyor; ilk 100 madde külli kaidelerdir, aile ve miras hukuku yer almaz. Örnek kaideler:

  1. Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir.
  2. Şek ile yakîn zâil olmaz.
  3. Berâet-i zimmet asıldır (masumiyet karinesi).
  4. Def-i mefâsid celb-i menâfiden evlâdır.
  5. Ezmânın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz.
  6. Örfen maruf olan şey şart kılınmış gibidir.

Kile ölçüsü gibi hükümler, Mecelle'nin kendi kaidelerine göre örfle güncellenebilir. Mecelle Cumhuriyet'le yürürlükten kalktı, ancak Lübnan, Ürdün ve Filistin'de uzun yıllar kullanıldı.

Malezya'nın ikili hukuk sistemi

Malezya'da kısmen common law'a dayanan sivil mahkemelerin yanında evlilik, boşanma, miras ve dini suçlara bakan şeriat mahkemeleri bulunuyor. Bu mahkemelerin yetkisi 3-5-6 kuralıyla sınırlı: en fazla 3 yıl hapis, 5.000 ringgit para cezası ve 6 kırbaç. Bir din polisi var ve dinden çıkış tanınmıyor. Bu model katı ve selefi bir anlayışa yakındır.

Suç ve cezada misil ilkesi

Şeriatta cezanın amacı caydırmak ya da ıslah etmek değil, suçun kendisine denk (misil) bir karşılık vermektir; caydırıcılık bunun kendiliğinden ortaya çıkan sonucudur. 100 lira çalan kişi parayı iade etmekle sıfıra döner, cezası için bir 100 lira daha ödemelidir. Kur'an'daki örnekler bu ilkeyle okunabilir:

  • Sonsuzluk ağacından yiyen Âdem ve Havva'nın sınırlı, ölümlü dünyaya gönderilmesi
  • Cumartesi yasağını hileyle delen İsrailoğullarına bazı helal yiyeceklerin haram kılınması
  • Bakara kıssasında işi yokuşa sürenlere işin yokuşa sürülmesi
  • Görev yerini terk eden Yunus peygamberin balığın karnında hapsedilmesi
  • Nahl 112'deki nankör köyün rızık ve güveninin açlık ve korkuya dönüşmesi
  • Mâide 95'te ihramlıyken avlananın fakirleri doyurması ya da oruç tutması
  • Yusuf'un özgürlüğünü elinden alan kardeşlerin yıllar sonra Bünyamin'le aynı karşılığı görmesi

Modern hukukun her suça hapis cezası vermesi ise fıtrata aykırıdır.

Hayır, her şeyin cezası da kendi cinsinden olmalı.

Had ve ta'zir cezaları

  • Kısas: Kasten öldürmede uygulanır ama mağdurun ailesi affedebilir; burada kamu hukuku yoktur. Hanefîler gayrimüslim canını eşit sayarken en zayıf içtihatları cımbızla seçmek doğru değildir.
  • Hırsızlık: En üst sınır olan el kesme; failin muhtaç olmaması, malın korunaklı yerden çalınması, failin malda payı olmaması gibi ağır şartlara bağlı, aksi halde ta'zir uygulanır. Sağ elin Kur'an'da mülkiyeti temsil etmesi, ceza ile suç arasında misil ilişkisi kurar.
  • Zina: Kur'an'da cezası Nur suresindeki 100 sopadır; recm ise Yahudi şeriatına aittir. Dört şahidin olayı bizzat görmesi gerektiği ve tecessüs yasak olduğu için uygulaması çok nadirdir. Tecavüz için misil ilkesine göre iğdiş ve hapis önerilebilir.
  • Kazf: Zina iftirasının cezası 80 sopa ve şahitliğin reddidir; bu, bugünkü banka ve noter işlemlerinden dışlanmaya benzer.
  • Alkol: Hz. Ebubekir 40, Hz. Ömer 80 sopa uygulamış; ceza kamusal alanda topluma rahatsızlık verildiğinde söz konusu.
  • Hirâbe: Mâide 33'teki silahlı eşkıyalık ve terör, en ağır suçtur; ancak fikir değil fiilî eylem şarttır.
  • İrtidat: Fikrî irtidadın dünyevi cezası yoktur; ölüm cezasını gerektiren, düşman safına geçmek gibi siyasi irtidattır. Peygambere hakaret için de idam yerine onur kırıcı cezalar misil ilkesine daha uygun olur.

Şeriat ve özgürlük

Şeriatı Afganistan örneğiyle özdeşleştirmek yanlıştır. Fıkıh örfe, zamana ve coğrafyaya göre farklı hükümler demektir; peçe Afganistan'da örf olabilir ama Türkiye gibi karma bir toplumda kimse zorlanmaz. Şeriat özgürlük üzerine kurulu, esnek ve dinamik bir sistemdir; kamu hukuku bulunmadığı için de bugünkü hukuk sisteminden çok daha az dava üretir.